日期：2017-05-23

【引言】

   近年来社会经济的快速发展，极大的促进并带动了建筑业的发展。目前的建筑业已经成为我国国民经济发展的主要增长点。在行业快速发展的同时，不可避免的不断涌现争议与纠纷。而此类建设工程施工合同引发的纠纷多数存在争议点繁杂、专业性强的特点。本文所述之案例便是此类案件的典型代表。

【案情简介】

2000年10月，某建筑集团公司（下称Q公司）与某体育场（下称体育场）签订了《建设工程施工合同》，承揽了该体育场的改建施工工程。

2000年12月，总包公司与某建筑安装公司（下称L公司）签订了《工程劳务分包合作合同》，约定双方为劳务合作方式，Q公司负责施工技术、工程质量、工程进度、施工组织管理、部分材料、设备供应等。L公司负责提供施工所需的劳务、部分材料及施工工具等。

合同签订后，施工期间历经波折*终于2003年竣工验收，并被评定为优良工程。2004年底，Q公司与某体育场经审计后确定了工程结算总值。但Q公司与L公司之间的工程结算却陷入了僵局。

2005年，L公司以欠付工程款1000余万元为由，将Q公司及体育场诉至某市中级人民法院。后该案历经省高级人民法院二审、*高院再审、*高检察院抗诉四个程序，耗时七年，*终以我方代理的Q公司完胜而告终。

【争议分析】

   看似简单的一起建设工程施工合同纠纷，却引发了双方多方面、全方位的争议，几乎涉及到建设工程施工合同纠纷的各个方面。四次审理程序中，双方的争议焦点竟然多达十六项，在此择其有代表性的重点分析如下：

   一、本案工程招标程序是否违法？

   原告L公司称：本案工程系通过公开招投标确定施工单位。2000年10月18日，Q公司与体育场签订了《建设工程施工合同》，但该工程的中标通知书却晚于该日才签发，证明中标通知书尚未发出，中标人尚未确定，发包人就与投标人已经签订了施工合同，招标程序严重违法。另外中标通知书中载明工程结算价款为2000万元，而施工合同中却载明工程价款为4500万元，此属于招标内容与施工合同约定有本质性改变，进而主张双方当事人签订的《劳务合作合同》无效；

对此，Q公司抗辩称：

    1、中标人系经开标评标产生，而非由中标通知书发出产生

   2000年9月18日，体育场对外发布招标文件进行公开招标，2000年9月29日开标，确定Q公司为中标单位。 根据《招标投标法》第45条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书”，由此可见，中标人确定在先，中标通知书发出在后，故中标通知书的功能在于告知中标人，而非确定中标人。

2、签发中标通知书时间晚于合同签订时间，是当地建设工程招标投标办公室的习惯性做法

根据《招标投标法》的规定，招标人与中标人必须自中标通知书发出之日三十日内，订立书面的合同。而现实中，因招标人与中标人的合同谈判往往会持续相当一段时间，为了避免中标通知书发出后三十日内双方不能达成书面协议，当地建设工程招标投标办公室的惯常做法是：在招标人与中标人合同谈判签署完毕并递交建委备案之时，方才签发正式的中标通知书，时至今日该惯常做法仍在延续。这就是本案为何中标通知书签发日期晚于合同签署日期的真实原因。

3、招标文件与施工合同的实质性内容并无不同

体育场发布的招标文件中明确载明，该工程招标形式为费率招标。所谓的费率招标，是指在建设工程招标投标活动中，招标人在招标文件中明确要求投标人在投标报价时，以费率（指施工管理费和利润等间接费用占工程直接费用的百分比）的高低代替工程总造价的多少进行竞标。在此情形下，招标人在招标文件中给出的工程量是假定值，而投标人依据该假定值和投标费率所作出的工程造价必然也是假定值，即中标通知书中载明的2000万元。

工程中标后，双方签订建设工程施工合同时，是按照施工图纸作出的工程估算，与招投标文件相比，除费率相同外，工程量与投标时的假定值完全不同，因此得出的工程价款自然也不相同（即施工合同中载明的4500万元）。

因此双方签订的施工合同与招投标的实质性内容完全一致，并无任何相悖之处。               

4、即使招投标程序违法，也不能导致《劳务合作合同》无效

招投标活动系体育场与Q公司之间产生，即使该招投标活动违法，也只能导致体育场与Q公司之间的《建设工程施工合同》无效。而本案当事人之间签订的《劳务合作合同》并不会因为总包合同无效而归于无效。

二、本案合同是否属于工程转包合同？

L公司认为：双方签订的《劳务合作合同》，名为劳务分包，实为转包合同，并列举了种种所谓“事实”予以佐证

Q公司就转包合同与分包合同的区别，针对L公司的主张做了逐一的反驳和抗辩：

1、何为转包合同：

根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。” 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十一条规定：“分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。”第十三条规定：“违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”

由上述法律法规可见，构成转包行为的法定要件为：转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导。

　　结合本案事实：首先，双方在《劳务合作合同》中明确约定了：“甲方负责总承包管理，组建与工程相适应的项目管理班子，全面履行同建设单位签订的施工承包合同，组织实施工程管理的各项工作，对工程的工期、质量、造价、有关竣工验收的资料管理，移交和交付使用，维修向建设单位负责”。 其次，Q公司在施工现场设立了项目管理机构，派驻了包括项目经理、项目总工、施工员、质量员、安全员、材料员、资料员等工程技术人员，全程对工程进行了组织管理。

由此可见，本案无论是合同约定还是事实履行，均不符合转包工程的定义与特征，当然不应定义为转包合同。

 2、L公司又称：其实际施工作业的内容涉及到地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等专业性项目，远远超出了劳务分包的范畴，应当视为转包行为。

Q公司认为：根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条的规定：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业 完成的活动。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

由上述规定可见，施工总承包单位或者专业承包企业均可以将劳务作业发包给劳务企业，则劳务企业施工范围内包含专业工程也是完全正常的。 

   三、如何确定该工程的工程结算总价款？

    因该体育场改建工程系市财政投资，故工程竣工后，体育场先行委托了某会计师事务所对工程结算进行审计，并出具了《结算审验报告》，其中载明的该工程造价为4670余万元。后某市审计局在此基础上进行了审计并出具《审计意见》，*终确认该工程的工程造价为3600余万元。

    L公司据此要求按照会计师事务所出具的《结算审验报告》确认工程结算价款；而Q公司则认为应当按照政府审计意见进行结算，理由如下：

首先，无论是会计师事务所出具的《结算审验报告》还是政府审计局出具的《审计意见》中，均没有L公司的参与和确认。

其次，体育场是当年政府确定的重点工程项目，属于国有资金投资为主的建设项目。根据《审计法》第23条的规定：审计机关对国家建设项目预算的执行情况和决算，进行审计监督。《中和人民共和国审计实施条例》第22条规定：审计机关应当对国家建设项目总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、项目竣工决算，依法进行审计监督。因此，由审计机关对国有投资建设项目进行竣工决算的*终审计，属于国家强制性规定，任何单位都必须遵循和执行。

其三，会计师事务所出具的《结算审验报告》与政府审计局出具的《审计意见》不是相互对立的两份报告。《审计法》第三十一的规定：“审计机关有权要求被审计单位按照审计机关的规定提供预算或者财务收支计划、……，社会审计机构出具的审计报告……”，因此，体育场必须向审计部门提交社会中介机构出具的报告以供审计，故会计师事务所出具的结算报告，仅为竣工结算的中间环节，本身就是被审计的对象，而且会计师事务所*终在政府审计局出具的《审计意见》中也签章确认。充分说明了其认可政府审计的结论，是对其前一份结算报告的修正。由此可见，两份报告其实是一脉相承的关系，是审计局的报告修正和替代了天华所的结算报告。因此，应当采用政府审计部门确认的工程结算总值；

   四、如何认定工程已付款问题？

   本案在一审证据交换过程中，原告L公司先行举证证明了工程已付款数额，Q公司对此予以了确认。但在后续案件审理中，L公司却悍然反悔，认为已付工程款比双方确认数额减少数百万，并要求法院对Q公司的财务账册采取证据保全措施以查明实际付款数额。

对此，Q公司充分引用*高院关于证据规则的规定予以了反驳：

根据*高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定：“诉讼过程中，当事人或其委托代理人承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”由此可见，对于当事人自认的事实，法院应当确认，即使L公司对上述自认行为反悔，也必须有相反的证据足以推翻。

至于L公司提出所谓的“证据保全”，实为转嫁自己的举证责任。

根据《民事诉讼法》第64条的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。*高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或正证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由上述规定可见，谁主张谁举证，是民事诉讼中*基本的举证规则。

根*高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条又规定：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（1）属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。本案中，关于已付款的证据不属于上述任何一种情形。因为付款行为存在于Q公司与L公司之间，所有的财务凭据均为一式两份，双方各执一份。因此，客观上，L公司应当拥有一套完整的财务凭证，并不属于当事人因客观原因不能自行收集的证据。至于L公司称因自身管理问题遗失了上述证据，只能承担相应的后果，而不能因此将举证责任转嫁给Q公司或者法院。

  【办案随想】

该案除上述主要争议外，还涉及到了管理费计取问题、外包协调费归谁所有、未施工部分工程价款如何计算扣除、水电费如何分摊、甲供料扣除、垫付款扣除、优良奖计取、劳保基金返还、脚手架费用计取、审计费分担等诸多争议。在本律师代理的近百起建设工程施工合同纠纷案件中，可谓是争议*多、专业性*强的一个案件。庆幸的是代理律师本身即系建筑工程专业出身，也曾从事过建筑设计、施工、造价等方面的工作，驾驭专业性问题并不困难。在律师专业技术结合法律规定的详尽分析解说之下，法院采纳并支持了Q公司的绝大部分抗辩主张，*终为当事人取得了满意的诉讼结果！

    一场历时七年之久的建设工程施工合同纠纷案终于尘埃落定，欣喜之余还要有更多的思考。历经一审、二审、再审到抗诉，当事人无不身心俱疲、耗费资财。我们感到，只有选择诚信守约的合作伙伴、规范合作双方的履约行为，加强建筑工程的内控管理，建立长效的风险防范机制，才能避免再次走上这条漫长而辛苦的诉讼之路。