【案件简介】

2011年9月1日，隆豪公司与方升公司签订《建设工程施工合同》，约定：由方升公司为隆豪公司的建设工程施工；开工日期为2011年5月8日，竣工日期为2012年6月30日；工程单价1860元/m2,单价一次性包死，合同总价款68345700元。

2011年5月15日，方升公司开始施工；2011年6月，龙安华诚公司完成设计图纸，同月27日双方当事人及有关单位进行图纸会审；2011年11月23日，方升公司、隆豪公司、监理单位、设计单位、勘察单位、质检单位形成《基础验收会议纪要》，工程基础验收合格。2012年6月13日，方升公司和隆豪公司与相关单位组织工程主体结构验收。

2012年6月19日，方升公司发出《通知》，要求隆豪公司于2013年6月23日前支付拖欠的进度款1225.14万元工程款，否则将停止施工。2012年6月25日，隆豪公司发出《通知》称：方升公司不按约履行合同，拖延工程进度，不按图施工，施工力量薄弱，严重违约，导致工程延误，给隆豪公司造成了巨大经济损失，要求解除合同，并要求方升公司接到通知的一日内撤场、拆除临舍。之后，双方解除合同，方升公司撤场。2012年6月28日，隆豪公司将未完成的全部工程发包给案外人鸿盛实业公司。

2011年8月10日至2012年4月18日，隆豪公司陆续支付给方升公司工程款2850万元；加上2012年7月10日，隆豪公司为方升公司垫付民工工资、施工用水费、监理单位的罚款、防雷检测、沉降观测费合计3095.7662万元。

2012年7月9日，方升公司向青海省高级人民法院起诉，请求判令隆豪公司向方升公司支付工程款22439200元，并支付违约金。但隆豪公司提出反诉，请求判令：方升公司退还隆豪公司多支付工程款106.5808万元、赔偿隆豪公司损失492.6190万元(包括：工期延误造成的损失467.8199.万元、已完工部分质量不合格造成的损失24.8万元；同时还要求方升公司承担工期延误、质量达不到一次交验合格以及违反合同条款的违约金共计255.8829万元。

在案件审理过程中，一审法院委托青海省规划设计研究院工程造价咨询部对涉案工程的造价进行了鉴定，鉴定机构以合同约定总价与全部已完工程预算总价的比值作为计划价比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方法进行计价，并得出鉴定结论。同时，一审法院也委托了鉴定机构对质量进行了鉴定，确认基础和主体合格，但有部分工程需要整修。

一审法院判决方升公司向隆豪公司返还超付的工程款83.5491万元，并向隆豪公司支付质量缺陷修复费用24.8万元。方升公司不服青海高院判决，上诉至*高法院。

【焦点问题】

一、合同履行过程中哪一方存在违约行为；

二、合同工程价款如何确定；

【办案思路及历程】

接受方升公司委托后，我们认真研究了涉案的《建设工程施工合同》，分析了一审判决中的事实认定错误和法律适用错误，得出的结论如下：

**，一审判决认定“双方当事人对工程价款的计价方式明确约定的情况下，对于方升公司已完工程价款的计取，应以合同中约定的工程价款的计价条款为依据”，并无法律及合同依据且违反起码的常理。方升公司完成基础、主体施工后，隆豪公司单方解除合同，致使合同约定工程未能全部完工，合同约定的固定单价无法适用，隆豪公司应当按照定额结算已完工程价款。一审判决认定根据合同约定的固定单价按比例这算已完工程的工程价款，适用法律错误。

第二，本案鉴定意见书不能作为定案依据。1、一审判决认定“······虽然本案工程价款鉴定意见书署名人员为注册造价员，但在无证据证明鉴定人员存在违反法律法规的情形下，案涉鉴定意见书署名人员具备工程造价编制资质”，违反了《建设工程造价鉴定规程》。2、鉴定意见书的错误计价方式误导了一审判决，一审判决据以作出错误的决定。

第三，一审判决认定方升公司完成的工程量和工程价款计算存在一系列事实错误。1、一审判决认定“合同价与预算价相比下浮比例为76.6%，方升公司已完工程定额预算价为40652058.17元，已完工程项目鉴定价格为32723973.82元”，无事实及合同约定。2、一审判决认定“签证单由于无监理单位的签章，隆豪公司不予认可······双方有争议的工程变更、

签章项目1451136.16元应从鉴定意见已完合同价款32723973.82元中扣减”，属于事实认定错误。3、一审判决认定毛俊峰领取的10万元系隆豪公司支付的工程款，属于认定事实错误。4、一审判决认定“方升公司主张逾期付款违约金缺乏事实依据”，属于认定事实错误。5、一审判决认定“维修费用248000元应由方升公司向隆豪公司支付”，属于事实认定错误。6、一审判决认定“方升公司应向隆豪公司交付已施工部分的全部施工资料及工程图纸”，属于事实认定错误。

【办案结果】

二审法院采纳了我们的代理意见，认为当合同约定的开工日期与实际开工日期不一致时，竣工日期一般情况下也要随之发生变更。隆豪公司解除合同之时据《开工报告》确定的竣工日期尚有三个多月，且方升公司已完成了基础和主体工程的施工。由此可见，方升公司不存在工程延误的情形，隆豪公司实际付款远远低于双方约定的应付工程款，构成违约。

二审法院依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，应是40652058.17元。隆豪公司应支付的全部工程价款为：40652058.17元+13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）+14600000（剩余工程的工程价款）=68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价。

【办案随想】

对于双方当事人约定的计价方法无法适用的已完工工程如何计价，实践中存在两种方式，**种方式是依据政府部门发布的定额计价，第二种方式是用已完工工程量和全部应完成工程量求出系数，再用该系数乘以合同固定总价。第二种方式因为已完工程量与全部工程量无法直接求出比值，又分别有采用先套用定额分别求出已完工程量和全部工程量的工程造价，再用两个工程造价求出比值，和采用已完成的工期天数与全部工期天数相比求出比值的两种方法。采用不同的方式和方法计算，得出的结果是大相径庭的。那么本案的工程价款究竟采用哪种方式方法计算，笔者认为应结合本案的合同履行情况、双方的过错责任，公平合理地予以确定。